Juiz apoia contestação à proibição de não concorrência da FTC, pelo menos por enquanto

Um juiz federal apoiou na quarta-feira uma contestação legal inicial à proibição da Comissão Federal de Comércio sobre acordos de não concorrência, que está programada para entrar em vigor em setembro.

A juíza Ada Brown concedeu uma liminar solicitada por vários demandantes, dizendo que a proibição não pode ser aplicada contra eles enquanto aguarda uma decisão final.

Mas, embora a decisão seja preliminar, ela disse que a FTC não tinha “autoridade substancial para elaborar regras” com relação a métodos desleais de concorrência e que os demandantes “provavelmente teriam sucesso com base nos méritos” de sua contestação.

A juíza Brown, do Tribunal Distrital dos EUA para o Distrito Norte do Texas, disse que esperava emitir uma decisão final até o final de agosto.

A comissão “mantém nossa autoridade clara, apoiada por estatuto e precedente, para emitir esta regra”, disse Douglas Farrar, um porta-voz da FTC. Ele acrescentou que a agência “continuaria lutando” contra cláusulas de não concorrência em um esforço para promover a mobilidade dos trabalhadores e o crescimento econômico.

Em abril, a empresa tributária Ryan LLC processou para bloquear a proibição quase total de cláusulas de não concorrência, poucas horas após a FTC votar 3 a 2 para adotar a regra. A Câmara de Comércio dos EUA mais tarde se juntou ao caso como autora, assim como a Business Roundtable e dois grupos empresariais do Texas.

Proibir acordos de não concorrência, que proíbem os trabalhadores de trocar de emprego dentro de uma indústria, aumentaria os ganhos dos trabalhadores em pelo menos US$ 400 bilhões na próxima década, estima a FTC. Os acordos afetam aproximadamente um em cada cinco trabalhadores americanos, ou cerca de 30 milhões de pessoas, de acordo com a agência, cuja competência inclui questões antitruste e de proteção ao consumidor.

“Se você não está trabalhando no lugar mais produtivo que poderia estar por causa de uma lei de não concorrência, isso é uma perda para a economia”, disse Aviv Nevo, diretor do Bureau de Economia da FTC, em uma conferência em abril.

Grupos empresariais argumentam que a proibição limitaria sua capacidade de proteger segredos comerciais e informações confidenciais. A Câmara de Comércio e outros grupos afirmam que a FTC não tem autoridade constitucional e estatutária para adotar sua regra proposta, com a Ryan LLC chamando-a de “arbitrária, caprichosa e de outra forma ilegal”. Outro processo buscando bloquear a regra está pendente em um tribunal federal na Pensilvânia.

Mas os três democratas na comissão de cinco membros sustentam que ela pode emitir legalmente regras definindo métodos injustos de concorrência sob o FTC Act de 1914, a lei que criou a agência. Sua posição também obteve algum apoio bipartidário: o representante Matt Gaetz, republicano da Flórida, argumentou em um resumo arquivado no caso do Texas que a proibição de não concorrência se enquadra “diretamente” na autoridade de elaboração de regras concedida à comissão pelo Congresso.

A decisão da Suprema Corte na semana passada de limitar o amplo poder regulatório das agências federais pode aumentar os obstáculos legais da agência.

À medida que o litígio sobre a regra de não concorrência se arrasta, alguns advogados já estão aconselhando os empregadores a começarem a confiar mais em acordos diferentes para proteger segredos comerciais e interesses comerciais.

Em uma publicação de blog após a FTC adotar sua proibição de não concorrência, o escritório de advocacia Winston & Strawn sugeriu que os empregadores adotassem medidas alternativas, como acordos de confidencialidade adaptados e exigências de que os funcionários reembolsassem a empresa pelos custos de treinamento se saíssem antes de um período definido — conhecidos como disposições de acordo de reembolso de treinamento, ou TRAPs.

“O foco nessas proteções adicionais se tornou maior”, disse Kevin Goldstein, sócio antitruste da Winston & Strawn.

Mas mesmo esses acordos estão sob crescente escrutínio. A regra final da comissão abrange “de facto noncompetes” — medidas que, na verdade, impedem um trabalhador de mudar de emprego dentro de uma indústria, mesmo que não sejam rotuladas como cláusulas de noncompete. E os empregadores estão de olho no cenário mutável de restrições estaduais e federais sobre tais acordos, incluindo acordos de confidencialidade, além da regra da FTC.

Embora a votação da comissão para proibir cláusulas de não concorrência tenha atraído mais atenção, as ações de outras agências federais e legislaturas estaduais contra acordos que restringem a mobilidade dos trabalhadores estão aumentando simultaneamente.

“Houve uma hostilidade crescente em relação a esses acordos em geral, em todo o país”, disse Christine Bestor Townsend, copresidente do grupo de prática de concorrência desleal e segredos comerciais da Ogletree Deakins.

No mês passado, uma juíza do National Labor Relations Board decidiu pela primeira vez que uma cláusula de não concorrência é uma prática trabalhista injusta, como parte de sua decisão em um caso de rescisão injusta. A juíza também abriu novos caminhos ao proibir uma cláusula de não solicitação, que restringe a solicitação de clientes ou funcionários de um antigo empregador; ela argumentou que ambos os tipos de acordos poderiam prejudicar atividades protegidas, incluindo a organização sindical.

Essa decisão seguiu uma memorando no ano passado, da conselheira geral do conselho trabalhista, Jennifer Abruzzo, que esclareceu sua visão de que as cláusulas de não concorrência em contratos de trabalho violam a Lei Nacional de Relações Trabalhistas, exceto em circunstâncias limitadas.

“Uma coisa é obter um memorando de orientação do advogado geral, o que é significativo e importante”, disse Jonathan F. Harris, professor associado da Loyola Law School em Los Angeles que estuda contratos e direito trabalhista. “E outra coisa é ver o lado de adjudicação do NLRB concordar com ela.”

Esses tipos de acordos restritivos tendem a afastar os trabalhadores da organização trabalhista, disse o Sr. Harris, “porque as consequências de ser demitido por se organizar se tornam muito maiores se você não conseguir outro emprego depois”.

Outras agências federais também entraram em cena, de olho em uma série de disposições trabalhistas que, segundo elas, restringem injustamente os trabalhadores. É parte da abordagem de todo o governo pela administração Biden ao que considera restrições anticompetitivas à mobilidade dos trabalhadores.

O Gabinete de Protecção Financeira do Consumidor, por exemplo, emitiu um relatório no verão passado sobre os perigos das disposições que exigem que os trabalhadores reembolsem os custos de treinamento se eles deixarem um emprego antes de um certo tempo decorrido.

Não é apenas uma iniciativa federal: os governos estaduais também estão intervindo para promover a mobilidade dos trabalhadores — uma tendência que estava em andamento antes da FTC votar pela proibição de cláusulas de não concorrência em abril, mas que ganhou força desde então.

No mês passado, a legislatura de Rhode Island aprovou um projeto de lei para proibir cláusulas não competitivas, juntando-se a Minnesota, Califórnia, Oklahoma e Dakota do Norte. Dezenas de outros estados promulgaram restrições parciais.

“Minnesota não se transformou em uma cratera escancarada”, disse Pat Garofalo, diretor de política estadual e local do American Economic Liberties Project, um think tank progressista, referindo-se à proibição abrangente do estado sobre não concorrentes que entrou em vigor no ano passado. “Quando um dominó cai, um monte de outros dominós caem depois.”

As leis estaduais também podem ser mais resistentes a desafios do que as regras federais.

“As legislaturas estaduais obviamente têm muito interesse em colocar essas regras nos livros agora mesmo”, disse o Sr. Garofalo.